成都格尚广告有限责任公司（下称格尚广告公司）于2011年12月19日申请注册第10325554号 “江小白”商标（下称诉争商标），经异议[1]、异议复审[2]准予注册，核定使用在第33类烧酒等商品上。诉争商标先后转让至四川新蓝图商贸有限公司 （下称新蓝图公司）、重庆江小白酒业有限公司 （下称江小白公司）。 

2016年5月，重庆市江津酒厂（集团）有限公司（下称江津酒厂）向原国家工商行政管理总局商标评审委员会（下称商评委）提出无效宣告请求， 主张新蓝图公司系其经销代理商，诉争商标的注册 构成代理人抢注行为，商评字［2016］第117088号裁定支持江津酒厂请求，认定诉争商标的注册构成 2001年《商标法》第十五条所指不予注册并禁止使用之情形，对诉争商标宣告无效。 

江小白公司不服商评委上述裁定，向北京知识产权法院提起行政诉讼，一审法院作出（2017）京73行初1213号判决，认定江津酒厂提交的证据不能 证明其在诉争商标申请日前对“江小白”商标享有在先权利，在案亦无直接证据证明江津酒厂、新蓝图公司在诉争商标申请日前已建立代理经销、业务往来等关系，故诉争商标的注册未构成2001年《商标法》第十五条之情形。 

江津酒厂、商评委不服上述一审判决，向北京市高级人民法院提起上诉，二审法院作出（2018）京行终2122号判决，认定新蓝图公司系江津酒厂的经销商，新蓝图公司法定代表人陶石泉与江津酒厂间关于“江小白”品牌设计稿的往来邮件表明其对江津酒厂“江小白”商标理应知晓。在诉争商标申请日前，江津酒厂已经实际在先使用“江小白”品牌。诉争商标的注册构成2001年《商标法》第十五条所指不予注册并禁止使用之情形。 

江小白公司不服上述二审判决，向最高人民法 院申请再审，（2019）最高法行再224号判决书对 焦点问题诉争商标的申请注册是否违反2001年《商 标法》第十五条规定作出如下认定： 

首先，江津酒厂提供的证据不足以证明其在先使用诉争商标。江津酒厂主张其在先使用诉争商标的证据绝大多数为诉争商标申请日之后形成的证据， 形成时间在诉争商标申请日之前的销售合同、产品送货单、审计报告均不能证明其在先使用诉争商标。其次，虽然江津酒厂与新蓝图公司存在经销关系，但双 方的定制产品销售合同也同时约定定制产品的产品概念、广告用语等权利归新蓝图公司所有，本案证据不足以证明诉争商标是江津酒厂的商标。最后，江津酒厂与新蓝图公司合作期间的往来邮件等证据证明， “江小白”的名称及相关产品设计系由时任新蓝图公 司的法定代表人陶石泉在先提出。根据双方定制产品销售合同，产品概念及设计等权利属于新蓝图公司所有。上述邮件不足以证明新蓝图公司是为江津酒厂设计商标。综上，诉争商标的申请注册未违反2001年《商标法》第十五条规定。[3] 

经过上述案情的基本梳理，一个有趣的现象呈现在我们面前，那就是“江小白”案每一阶段的裁判结 论都是对上一阶段结论的否定，最高人民法院的终审 判决其实与商评委的异议复审裁定、一审法院判决在论证要点及结论上秉持了基本相同的论证思路。 

为什么不同裁判者对“江小白”案的观点会出现迥异的认定呢？最直接的原因就是不同裁判者对 同一证据的理解和判断不同，从而导致对商标法第 十五条涉及的在先商标的归属作出了截然不同的认定。本案中，双方当事人在合作伊始并没有对“江小白”商标的归属作出明确约定，在案证据也并非 一方对另一方具有压倒性的优势，双方都试图在险中求胜。尽管在多数情况下，适用《商标法》第十五条的情形中在先商标的归属是明确的，但在本案中，究竟是代理人抢注被代理人的商标，还是代 理人对自己的商标进行注册，双方各执一词，证据疑云密布。裁判者作为局外人亦难以知晓双方合作的 客观事实究竟如何，只能根据在案证据对法律事实作 出认定。于是，裁判者的心证、对证据的认定标准及 价值取向在本案中就起到了举足轻重的作用。

“江小白”案的焦点问题为诉争商标的注册是否构成2001年《商标法》第十五条之情形。2001年 《商标法》第十五条规定：未经授权，代理人或者代表人以自己的名义将被代理人或者被代表人的商标进行注册，被代理人或者被代表人提出异议的， 不予注册并禁止使用。该条款为现行《商标法》第 十五条第一款，属于履行巴黎公约第六条之七的公约义务。《商标审查及审理标准》关于认定代理人、代表人抢注的构成要件[4]中没有将在先商标归属于被代理人、被代表人作为独立的要件进行规定， 但其中“被代理人或者被代表人的商标”的表述及关于授权的要求都表明在先商标权利归属于代理人或者代表人是成立该条款的前提要件。 

与现行《商标法》第十五条第二款特定关系人抢注的构成要件不同，代理人、代表人抢注成立并不要求被代理人、被代表人在先使用该商标。当事人协议约定、国外注册、国外使用等均可作为证明在先商标归属的依据。这与该条款是履行公约义务 的属性有关，第十五条第一款并不要求被代理人、 被代表人的商标在中国境内使用，能证明该在先商标权利归属于被代理人、被代表人即可。对于证明在先商标归属的证据不局限为中国境内使用证据， 可为当事人约定归属的协议等非使用证据，也可为境外使用、注册等证据。具体到本案中，最高人民法院再审判决用大量篇幅对江津酒厂提供的证据能 否证明其在先使用“江小白”商标进行了论证，这并不是要求被代理人需在先使用诉争商标才可成立第十五条第一款，而是通过对江津酒厂使用证据的分析来论证其能否证明在先商标归属于它，即能否证明“江小白”属于该条所指的“被代理人或者被 代表人的商标”。 

根据规范恶意注册行为的立法本意及诚实信用原则的要求，对于《商标法》第十五条第一款 “代理人应当是包括销售代理商在内的广义的代理 人”[5]。本案中，新蓝图公司虽为江津酒厂的经销商，符合广义代理人的概念，但需首先判断“江小白”商标是否属于被代理人的商标，这一点虽为前提，但在实践中却可能被是否构成代理关系等其他 问题盖过，从而导致其重要性被忽略。

“商标权本质为私权，权利归属优先应依据当事人约定，当事人无约定或约定不明的情况下，再考虑归属的其他证据，比如在先使用、境外登记注册等”[6]。根据最高人民法院再审判决，第一，江津酒厂提供的证明新蓝图公司系其经销商的定制产品 销售合同虽约定新蓝图公司为江津酒厂定制产品经 销商，但合同中并无明确约定“江小白”商标归属 的条款，合同还约定新蓝图公司的产品概念、包装设计、广告图案、广告用语、市场推广策划方案，江津酒厂应予以尊重等内容。该合同不能证明江津酒厂对除其注册商标“几江”外的产品概念、广告用语等享有知识产权。第二，江津酒厂主张新蓝图公司是为其设计诉争商标，但双方往来邮件中未对委托设计商标事宜有明确约定，邮件中“江小白” 及其相关产品设计是由新蓝图公司一方先提出并提 供给江津酒厂，结合双方的定制产品销售合同中关 于产品概念等知识产权的约定，该证据不足以证明 新蓝图公司是为江津酒厂设计商标。 

在双方当事人无约定或约定不明时，应根据其 他证据确定在先商标归属，如使用证据、境外注册证据等。具体到本案中，双方显然不存在境外在先 注册等情形，江津酒厂用以证明“江小白”商标归 属于己方的其他证据主要为在先使用证据，形成时 间在诉争商标申请日前的证据包括销售合同、产品 送货单、运输协议、审计报告。对于这部分证据， 最高人民法院再审判决并未认可，具体理由如下： 

1、江津酒厂与重庆森欧酒类销售有限公司（下称森欧公司）签订的销售合同上虽显示有森欧公司公章，但签订时间早于森欧公司的成立时间，系倒签。

2、根据江小白公司的再审证据笔迹鉴定意见，江津酒厂向森欧公司送货单与江津酒厂提交的 其与新蓝图公司的送货单上制单人“刘之丹”、品 名“江小白”笔迹非同一人所签。

3、在缺少原始会计凭证的情况下，仅凭在后受江津酒厂委托制作 的审计报告中提到“江小白”白酒，不足以证明江津酒厂在先使用了“江小白”，且江津酒厂提交的 签订于该审计期间内的购买“我是江小白瓶”的合 同金额远高于上述审计报告统计的销售额和销售毛利，也进一步无法认定审计报告的真实性。

4、江津酒厂提交的货物运输协议承运人为鼎山物流公司， 该物流公司的股东渝酒公司的法定代表人与江津酒厂法定代表人为同一人，且渝酒公司出资比例达 91.78%。鼎山物流公司与江津酒厂存在上述关联关系的情况下，江津酒厂未提交相应发票予以佐证， 故该协议不能证明江津酒厂在先对诉争商标进行了 使用。[7]

不同的行业、商业模式下，上、下游企业所承担的权利义务、拥有的核心竞争力及在交易中所处的地位存在较大差别，商标作为一种无形资产在不同行业、商业模式下可能由处于产业链不同环节的主体所掌握。因此，在无约定或约定不明的情况下判断在先商标归属时，裁判者可能会结合当事人所 在行业的商业模式、惯例等予以综合考量。 

最高人民法院再审判决将江小白公司提交的白酒行业定制产品合作模式的媒体报道亦作为考量“江小白”商标归属的依据之一。再审判决认为，根据2010年5月14日大众日报《金六福是怎样 “炼”成的》，金六福、浏阳河均是由五粮液代工、由经销商拥有的白酒品牌。本案中的定制产品销售合同约定的经营模式在酒类行业中存在并被媒体报道，相关经营者应当知晓。 

合作的当事人双方对于品牌建立和推广的投入 往往有所差别，并非完全对等。与此相对应，双方对于品牌价值的增益也有高低之分。在商标归属不 明晰的情况下，裁判者在自由心证时可能受到双方对品牌投入的多少的影响。品牌价值的形成原因是多元的，不同品牌的价值主要来源也有所不同。如有的品牌价值高主要源于其产品技术显著领先于同行业者，有的主要来源于时尚前卫的外观设计，有的主要来源于高明有效的营销手段等等。从某种意义上来说，在无约定或约定不明的情况下，裁判者判断商标归属的过程也是衡量将商标权判给哪一方更合理的过程，如果对商标归属的认定会导致显失 公平的结果，那裁判者会思虑再三。如对于一个营销在提升品牌价值中发挥重大作用的品牌，裁判者在裁量时很难不考虑双方在营销上的投入。

本案中，江小白公司分别提交了新蓝图公司、 江小白公司有关“江小白”品牌费用投入情况专项 审计报告、“江小白”通过影视植入等宣传推广的 截图等证据用以证明经江小白公司一方对“江小 白”的长期经营投入，且通过双方之间签订的定制 产品销售合同可知，定制产品的产品概念、包装设计、广告图案、广告用语、市场推广策划方案等均是由江小白公司一方负责。相比之下，江津酒厂提 交的证据多为销售合同、订购“江小白”包装瓶的合同、送货单等与生产加工相关的使用证据。“江小白”的表达瓶和语录设计、产品定位、广告植入等营销策略的成功对于提升其品牌价值起到了至关重要的作用。而从在案证据来看，营销策略的提供者和投入者均指向江小白公司一方。换言之，江小 白公司对“江小白”品牌价值的提升作用通过相关 证据更显著地表达了出来，而这很可能对裁判者判 断商标归属的心证产生了作用。 

我国是实行商标注册制的国家，遵循商标先申请原则，一般由申请在先者取得商标权。“商标注册制度的最大优点在于它建立了商标的公示制度”[8]，但不可避免地会出现商标抢注行为。当商标被他人恶意抢注时，权利人需举证证明诉争商标系 他人不正当地抢先注册属于自己的在先商标，完成举证责任并达到证明标准，其主张才能得到支持。对于主张高知名度商标系代理人抢注的案件，裁判者的态度往往会更审慎，且可能设置相较于普通案件更高的证明标准。因为一旦成立抢注，高知名度商标的权利变动往往牵扯到包括巨大的经济利益在内的利益变化，对双方当事人的生死存亡起到至关重要的作用。同时出于维护商标注册秩序稳定和保护交易安全的目的，避免因某一商标知名度提升后可能引发权属纠纷使商标归属长时间处于悬而未决的状态，裁判者可能会倾向于除非证据较为完备地证明抢注成立，否则会作出仍维持申请在先者的商标权的结论，特别是在某些可左可右的情形下，证明标准的设置对案件结论具有决定性的作用。

本案中，二审法院和最高人民法院对江津酒 厂提交的证据能否证明其在先使用“江小白”商标 采取了两种不同的证明标准。二审法院认为销售合同、产品出货单、货物运输协议等可以证明在诉争商标申请日前，江津酒厂已经为实际使用“江小白”做准备，并已经实际在先使用“江小白”品牌。最高人民法院则采取相较于二审法院更高的证明标准，指出了上述证据的瑕疵并据此不予采信， 理由包括江津酒厂与运输公司具有关联关系、合同缺乏发票、字迹不一等。本案审理时，“江小白” 商标已拥有较高的商业价值和品牌竞争力，假设本 案成立代理人抢注，江小白公司在市场上就失去了 最为核心的竞争力，其经营将会遭到重创。再审判 决审慎地对证据进行核查，将其中真实性可能存疑 或证明力不够强的证据一一剔除，这一过程有些类 似于刑诉中的排除合理怀疑。“江小白”的高知名 度使得江小白公司一方在本案中如同走钢丝一般， 险象环生且输不起，但与此同时高知名度也无形中 救了它——裁判者在采信证据时更加审慎。